При возникновении спора из внешнеэкономического кантракта одним из ключевых вопросов, который необходимо разрешить, является определение права применимого к договору и существу спора. От ответа на этот вопрос будет во многом зависеть процессуальная стратегия, формулирование требований, выбор аргументов и в конченом счете исход дела.
Для этого прежде всего необходимо обратиться к тексту самого договора и установить, имеется ли в нем соглашение сторон о применимом к договору и разрешению споров по нему праве (Раздел I). Если такое соглашение отсутствует и не будет достигнуто уже после возникновения спора, что по понятным причинам случается крайне редко, то спорящим сторонам, а впоследствии и суду придется определять применимое право самостоятельно (Раздел II). В случае передачи спора в международный коммерческий арбитраж важно понимать, что подходы к определению применимого права арбитрами могут отличаться от подходов в государственном суде (Раздел III).
Соглашение о применимом праве: на что обратить внимание?
В Республике Беларусь возможность выбора применимого права установлена ст. 1124 Гражданского кодекса (далее – ГК). В соответствии с п. 1 ст. 1124 ГК «[С]тороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к этому договору». Подобные положения существуют в законодательстве большинства стран, и на практике соглашения о применимом праве встречаются в подавляющем большинстве внешнеэкономических контрактов. И по общему правилу при наличии такого соглашения к договору будет применяться именно избранное сторонами право.
Вместе с тем могут быть и исключения. Так, например, не признают соглашения сторон о выборе права в Бразилии, Боливии и Колумбии. Во многих арабских странах (в частности, в ОАЭ и Кувейте) не допускается выбор иностранного права в договорах с местными государственными организациями. В Республике Беларусь не будет действительным и исполнимым выбор иностранного права для договоров в отношении недвижимого имущества, зарегистрированного в Республике Беларусь, а также для договоров о создании юридического лица с иностранным участием.
Поэтому, договариваясь с иностранным контрагентом об иностранном применимом праве, желательно проверить, допускает ли право страны контрагента, а также право страны суда (арбитража), рассматривающего спор, подобный выбор.
Также необходимо учитывать, что даже если договор не содержит прямо выраженного условия о применимом праве, то это не всегда означает, что соглашение о применимом праве между сторонами отсутствует. Такое соглашение может быть подразумеваемым, то есть когда из условий договора либо совокупности обстоятельств дела очевидно, что стороны подразумевали применение к договору определенного права.
На наличие подразумеваемого соглашения сторон могут указывать:
– как условия самого договора:
- пророгационное или арбитражное соглашение (например, выбор сторонами белорусского суда или арбитража может потенциально указывать на подразумеваемый выбор сторонами белорусского права в качестве применимого);
- ссылки на нормы или нормативные акты определенного национального права.
– так и обстоятельства его заключения и исполнения:
- сложившаяся практика взаимодействия сторон (например, переписка сторон со ссылками на нормы одного какого-либо национального правопорядка или ситуация, когда ранее заключенные сторонами договоры регулировались одним и тем же правом);
- наличие взаимосвязанного договора с прямовыраженным соглашением о применимом праве (Наиболее распространенным примером является рамочный договор, в котором прямо согласовано применимое право, во исполнение которого стороны заключают разовые контракты в виде спецификаций);
- процессуальное поведение сторон (это ситуации, когда стороны на досудебном этапе разрешения спора или уже в рамках судебного или арбитражного разбирательства строят свои позиции на основании норм одного и того же применимого права).
Согласно п. 2 ст. 1124 ГК подразумеваемое соглашение должно быть явным, поэтому какого-либо одного из перечисленных выше обстоятельств самого по себе может оказаться недостаточно для установления наличия подразумеваемого соглашения сторон о выборе применимого права.
Толкование ссылок в договоре на отдельные нормы и нормативные акты
Отдельно можно отметить довольно распространенную ситуацию, когда в договоре встречаются некоторые, не всегда системные и последовательные ссылки на отдельные нормы или нормативные акты. На практике подобные отсылки могут быть истолкованы по-разному.
Например, условие договора «[о]тветственность сторон регулируется Гражданским кодексом Республики Беларусь» вполне может послужить индикатором подразумеваемого соглашения сторон о выборе права Республики Беларусь ко всему договору. Ведь ответственность сторон – это достаточно существенная часть отношений, складывающихся между сторонами в рамках договора, причем весьма релевантная для спорных ситуаций. Кроме того, Гражданский кодекс Республики Беларусь – системообразующий нормативный акт белорусского гражданского законодательства, предмет регулирования которого охватывает практически все аспекты договорных правоотношений.
Иным, более ограниченным вариантом интерпретации подобной отсылки может быть квалификация такого условия, как выбор сторонами права Республики Беларусь только для регулирования части договора – ответственности сторон. Так, согласно п. 4 ст. 1124 ГК, «стороны договора могут выбрать подлежащее применению право «…» для отдельных его частей». В пользу именно такого толкования может свидетельствовать то, что стороны сами указали на регулирование только одного аспекта договора – ответственности.
Наконец, еще один возможный и самый ограниченный вариант интерпретации такой отсылки – это «инкорпорация» соответствующих положений ГК в договор в качестве его согласованных условий.
Действительно, руководствуясь принципом свободы договора, стороны вольны инкорпорировать в его текст положения какого-либо национального или международного правового акта, делая их таким образом простыми договорными условиями. Для того чтобы эти положения дословно не переписывать, в договоре часто делается отсылка к соответствующему документу. Наиболее распространенным примером инкорпорации правовых норм в условия договора являются ссылки в договоре на базисы поставки ИНКОТЕРМС и Принципы коммерческих договоров УНИДРУА.
Ключевое отличие инкорпорации от выбора применимого права состоит в следующем.
При инкорпорации стороны просто заимствуют отдельные нормы и делают их частью договора. Эти нормы становятся обычными договорными условиями наравне с другими пунктами договора. При этом вопрос о том, какое право регулирует договор, остается открытым и определяется отдельно.
Поскольку инкорпорированные нормы являются обычными договорными условиями, из этого следует два важных последствия.
Во-первых, инкорпорированные нормы «замораживаются» в той редакции, которая существовала на момент заключения договора. Даже если законодательство впоследствии изменится или будет отменено, инкорпорированные положения останутся неизменными и сохранят свое действие как часть договора, если иное не будет предписано императивными нормами применимого права.
Во-вторых, инкорпорированные положения будут толковаться как обычные договорные условия. Суд или арбитраж не будет обязан выяснять, как эти нормы понимаются и применяются в стране их происхождения, а сможет толковать их исходя из текста договора и общих правил толкования договоров.
В свою очередь, при соглашении о применимом праве стороны подчиняют весь договор определенной правовой системе, поэтому договор будет регулироваться всем комплексом норм выбранного права. Вопрос о применимом праве как таковой отпадет.
Особенности выбора права к договорам международной купли-продажи
Отдельно стоит остановиться на выборе применимого права к договорам международной купли-продажи товаров. К таким договорам, помимо выбранного сторонами национального правопорядка, может применяться Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (далее – Венская конвенция). Республика Беларусь является участницей данной Конвенции, как и 97 государств мира на дату написания данной статьи.
В соответствии со ст. 1 Венской конвенции, она будет применяться, если коммерческие предприятия сторон находятся в разных Договаривающихся государствах или в случае, когда к договору применяется право Договаривающегося государства.
Однако, например, в отличие от Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 года применение Венской конвенции для сторон является диспозитивным, так как согласно ст. 6 Конвенции стороны могут полностью отказаться от ее применения или отступить от любого из ее положений или изменить его действие, что кстати весьма часто встречается во внешнеэкономических договорах с участием австрийских, немецких и швейцарских сторон.
В этом аспекте необходимо учитывать возможность не только прямого, но и подразумеваемого исключения применимости Венской конвенции. Весьма интересный подход встречается, например, в российской практике, когда указание в договоре международной купли-продажи на применение к нему «законодательства Российской Федерации» квалифицируется как соглашение сторон об исключение применения Венской конвенции. Такой подход обосновывается тем, что международные договоры Российской Федерации хотя и являются частью правовой системы России согласно ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, но не относятся к гражданскому «законодательству» согласно ст. 3 и 7 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Поэтому при определении применимого права к договору международной купли-продажи важно осмысленно и внимательно подходить к использованию оборотов «законодательство [страны Х]» и «право [страны Х]».
В целом, так же, как и при составлении оговорок о разрешении споров, чтобы избежать в будущем разночтений и разногласий, формулировать в договоре условие о применимом праве необходимо скрупулезно и тщательно, не допуская неоднозначности.
Определение применимого права в отсутствие соглашения сторон
В случае если соглашение о применимом праве отсутствует, суд определяет применимое право на основании коллизионных норм своего места нахождения. Так согласно п. 23 Постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 31.10.2011 № 21«О некоторых вопросах рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц» «[х]озяйственный суд при рассмотрении спора, вытекающего из внешнеэкономической сделки, принимает меры к установлению применимого права на основании Конституции Республики Беларусь, ГК, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев.».
В силу приоритета международных договоров Республики Беларусь над внутренним законодательством белорусский суд в первую очередь обратится к соответствующим международным договорам.
Ратифицированные Республикой Беларусь международные договоры содержат либо материальные нормы (которые напрямую регулируют спорные правоотношения сторон), либо коллизионные нормы (которые указывают на право, которое должно быть применено).
Венская конвенция как раз и является примером первого вида международных договоров.
Ко второму виду относятся Минская и Кишиневская конвенции, Киевское соглашение, а также некоторые двусторонние договоры Республики Беларусь о правовой помощи. Указанные договоры в качестве применимого к договору права называют право места совершения сделки. При этом место совершения сделки в силу п. 1 ст. 1094 ГК (Квалификация юридических понятий) судом определяется по правилу ст. 414 ГК (Место заключения договора).
При отсутствии или неполноте международного регулирования суд определяет применимое к договору право на основании национальных коллизионных норм, которые можно разделить на общие и специальные.
Общий порядок закреплен в ст. 1125 ГК и применяется ко всем договорам, кроме тех, для которых установлены специальные правила в ст. 1126–1127¹ ГК.
Для большинства поименованных договорных типов в п. п. 1–4 ст. 1125 ГК белорусский законодатель прямо указывает применимое право.
Согласно п. 5 ст. 1125 ГК, если договор не поименован в пунктах 1–4 ст. 1125 ГК, применяется право стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Обычно это сторона, предоставляющая не деньги, а товары, работы или услуги. Если исполнение, имеющее решающее значение, определить невозможно, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.
П.6. ст. 1125 ГК содержит так называемую корректирующую оговорку, позволяющую применить иное право, чем то, что определено пунктами 1–5, если это иное право явно более тесно связано с договором, поэтому более тесная связь договора с иным правом должна быть очевидной и не вызывающей сомнений. При квалификации более тесной связи права с договором могут учитываться следующие обстоятельства: реальное место исполнения обязательств, место нахождения предмета договора, место осуществления хозяйственной деятельности сторон, цель договора и место его экономического эффекта.
П. 7 ст. 1125 ГК устанавливает правило для смешанных договоров: применяется право страны, с которой договор в целом наиболее тесно связан, если из условий или существа этого договора либо совокупности обстоятельств дела явно не вытекает, что применимое право подлежит определению для каждого элемента этого договора отдельно. Например, в договоре на поставку оборудования из Германии с техобслуживанием в Беларуси к поставке может применяться немецкое право, а к техобслуживанию – белорусское.
Специальное регулирование установлено для отдельных видов договоров, указанных в ст. 1126–11271 ГК. Поэтому, в случае если договор подпадает под действие указанных статей, при определении применимого права руководствоваться надо именно их положениями.
Особенности определения применимого права в международном коммерческом арбитраже
Подход к определению применимого права в арбитраже несколько отличается от практики государственных судов, что обусловлено различной правовой природой этих институтов.
Государственные суды являются органами государственной власти, поэтому обязаны прежде всего следовать законодательству своей страны, включая нормы международного частного права.
Международные коммерческие арбитражи не входят в систему государственных органов. Их компетенция основывается на соглашении сторон, которые самостоятельно изъяли спор из юрисдикции государственных судов. Поэтому арбитры, как правило, не связаны нормами конкретной страны места арбитража и должны руководствоваться в первую очередь волей сторон.
Несвязанность арбитража каким-либо национальным правопорядком обуславливает то, что арбитражи придают большее значение воле сторон, поэтому потенциально могут признать и исполнить даже те соглашения о применимом праве, которые государственными судами не признаются.
Наиболее ярко это проявляется в том, что арбитры в отличие от судей национальных судов, которые традиционно применяют право конкретного государства, могут определить в качестве применимого права международные правовые источники lex mercatoria, например, Принципы УНИДРУА, Венскую конвенцию, базисы поставки ИНКОТЕРМС, FIDIC.
Такая возможность обеспечивается формулировками в арбитражных регламентах, где указано, что арбитраж применяет «нормы права», избранные сторонами, а не «право» конкретного государства. Подобные формулировки содержатся в Регламенте МАС при БелТПП, МКАС при ТПП РФ, а также в Регламентах ICC, LCIA, HKIAC, SIAC, SCC, VIAC, DIS.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 38 Регламента МАС при БелТПП, «[с]остав суда разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны сами назвали в качестве подлежащих применению к существу дела». Для сравнения, согласно п. 1 ст. 35 Регламента Международного арбитражного (третейского) суда «Палата арбитров при Союзе юристов» (далее – Палата арбитров»), «[с]остав арбитража разрешает спор в соответствии с правом, которое стороны избрали в качестве применимого к существу спора».
Таким образом, стороны внешнеэкономических контрактов при наличии соответствующей нормы в регламенте арбитражного института могут решить свой спор по нейтральным правилам, в отношении которых в международном сообществе существует широкий консенсус.
В целом в отсутствие соглашения сторон о применимом праве в международном коммерческом арбитраже используются два основных подхода к определению применимого права: прямой и косвенный.
Прямой подход предполагает непосредственное определение арбитрами применимого материального права без обращения к каким-либо коллизионным нормам. При таком подходе арбитры самостоятельно анализируют обстоятельства дела и сразу выбирают то право, которое, по их мнению, будет наиболее подходящим образом регулировать спорные отношения сторон. Этот подход закреплен, в частности, в Регламентах ICC, VIAC, DIS, LCIA, HKIAC, SIAC, SCC.
Так, например, согласно ст. 21(1) Регламента ICC, «[в] отсутствие такого соглашения [соглашения о применимом праве] арбитражный трибунал применяет нормы права, которые он считает подходящими».
Косвенный подход предполагает первоначальное определение применимых коллизионных норм для последующего определения с их помощью собственно применимого к спору материального права. Принципиальное в данном случае отличие арбитража от государственных судов заключается в том, что при косвенном подходе арбитры в отличие от государственных судей не связаны коллизионными нормами права места арбитража и вольны выбрать те коллизионные нормы, которые считают наиболее подходящими для конкретного спора. Такой подход нашел свое отражение в Регламентах МАС при БелТПП и Палаты арбитров.
Так, согласно п. 3 ст. 38 Регламента МАС при БелТПП, «[е]сли стороны не указали право, которое подлежит применению, состав суда выносит решение на основании закона, определенного в соответствии с теми коллизионными нормами, которые он считает надлежащими». В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 35 Регламента Палаты арбитров, «[е]сли стороны не договорились об ином, Состав арбитража применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми».
Таким образом, согласовывая в договоре условие о передаче споров по нему в международный коммерческий арбитраж будет не лишним заблаговременно посмотреть, как соответствующий арбитражный регламент определяет границы свободы сторон в выборе применимого права, а также порядок его определения и дискрецию арбитров в отсутствие соглашения сторон о применимом праве.
Подписка на новости
